“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
辩护技巧
刑辩技能进阶:交叉询问

刑辩技能进阶:交叉询问

 

一、香港特区大律师的日常生活是什么样子的?

首先,简单介绍一下香港特区的律师制度。香港律师沿袭普通法及英式传统,分为律师(solicitor)及大律师(barrister),他们所属的公会分别为“律师公会”(Law Society)和“大律师公会”(The Hong Kong Bar Association)。律师主要的工作是:有限出庭权(代表客户出席庭审的范围始于最基层的裁判署法院、至高等法院内庭聆讯止)、聘请大律师参加诉讼、陪同大律师出席庭审。大律师的主要工作是:参与诉讼(除法院诉讼外亦包括仲裁及调解)、提供法律意见。

 

其次,香港特区大律师的日常生活非常简单,他们只需要修炼内功,不受对外事务缠身!其一、公众若要委托大律师代表他们出席庭审诉讼必须通过律师转聘,大律师在没有律师的委托指示下,不能直接接受客户的聘用处理任何案件。大律师不与客户直接谈律师费,律师费由律师与客户谈妥,客户先与律师签订委托协议,律师再与大律师签订委托协议,委托大律师代表客户出席庭审。张耀良大律师也提出了这一制度的弊端之处:如果律师事务所不支付大律师费用,由于大律师与客户之间没有直接的委托关系,而与其有直接委托关系的律师事务所又不是其客户,因此大律师无法就自己的律师费用向律师事务所或者客户索要,但是不按时支付律师费的律师事务所会被大律师公会列入黑名单,进而影响其业务、得不偿失,这就是对大律师费用上最直接的保障途径。其二、在办理案件过程中,大律师不能在律师不在场,或未有同意之下,直接或单独与客户会面或进行任何形式的沟通。大律师不准蓄意,或透过某些行为,企图为自己招揽业务,或自我宣传。因此,张耀良大律师表示其个人感觉作为香港大律师最幸福的就是不用应酬客户,生活宁静(此处飘来同行的羡慕眼神)。

 



再次,香港大律师需要担心对方私下向法官做工作吗?

答案是NO。香港特区的大律师从不在工作以外的时间与法官私下沟通未结案件,也从不因为审结案件的判决结果而私下怨怼主审法官。张耀良大律师举了一个真实例子说明:有一天他接到一个正在办理案件的对方律师的电话,目的只有一个,就是告知张大律师其晚上要参加一个晚宴,该案的主审法官也是晚宴受邀人员,其专门致电询问张大律师对他私下与法官的接触是否有异议,如有异议,他将不会参加该晚宴。当然,张大律师基于对香港大律师执业操守的信任,并未反对其对手律师参加晚宴,但这个例子却形象的展现了香港大律师的严谨与规矩。

二、香港特区和台湾地区的刑事案件是否采取案卷随案移送制度?

首先,香港特区案件审理原则是“案卷不随案移送”,在庭审之前检察官需要向大律师开示所有案卷证据,但不移送法院。有一个例外情况,就是存在陪审团审判的情况下,由于法官已经不是案件实体审理者,为了引导庭审合法、有效进行,案卷会随案移送法院,但陪审团在庭审之前仍旧看不到案卷。

 

其次,在台湾地区,与大陆地区一样仍旧要求所有案卷材料随案移送法院。

 

三、在香港特区和台湾地区,不出庭作证的证人证言其证据能力和证明力如何?对证人有何不利后果?

对于这一点,香港特区与台湾地区的做法是一致的:未经当庭询问的证人证言,视为传闻证据,依法不具有证据能力,不得作为判决之依据。

香港特区法律背景下,证人如果当庭拒绝回答问题,法官会向证人再三确认其是否决定拒绝回答问题,经确认后,主审法官可以以藐视法庭罪将证人移送其他法庭审理,法庭可以对证人处以短期监禁刑罚。

 

台湾地区法律背景下,法院会向应当出庭作证的证人发出出庭传票,如果证人拒绝出庭作证,法院可以对证人处以罚款的决定,如证人仍然不出庭,法庭可以持续的无次数限制的对证人处以罚款,罚到证人出庭作证为止。

 

四、交叉询问的程序

由于香港特区是沿袭传统普通法的做法,而台湾地区也于近年引进了普通法之精华,因此在交叉询问的程序上,其做法比较一致,一般交叉询问分为四步:1、本方的首方询问(香港特区)/主诘问(台湾地区);2、对方的交叉询问(香港特区)/反诘问(台湾地区);3、本方的再次询问(香港特区)/复主诘问(台湾地区);4、反方的再次交叉询问(香港特区)/复反诘问(台湾地区)



五、交叉询问的方法与技巧

1、首方询问(主诘问)的方法与技巧

首方询问是对己方证人进行的第一轮询问,其目的不仅是要让法庭明白案件的事实,更要让他们相信你是正确的。应以开放性问题提问,如证人姓名、住址、家庭成员、某个时间做什么、从哪里来、往哪里去等,尽量做到问题短、答案短,让己方证人的陈述简明扼要,切中要点。不能进行引(诱)导性询问。

基本技巧:(1)询问时保持友好的姿态,从简单而没有争议的问题开始,让证人保持放松。(2)所提的问题应当能带动或鼓励证人给出一个描述性的答案,比如时间、地点等。清晰的情境描述的问题越多,听者脑海中的形象就越具体,感觉也会更舒服,让法庭有画面感,创造出一个脑海中的现场形象。(3)在“热身”环节之后,也不要仓促直接跳到核心事实问题上,而是通过一个接一个的相关问题和答复,将基础打好,让证人按照自己的思路还原案情。(4)如果询问证人时出现未曾预料到的问题,需要中途修改或变更策略,可以尝试从一个话题转换到另一个话题,整合自己的思路。(5)检察官或者辩护律师并非证人,不能在庭审中自己给出证据,他们的职责是引导证人做出法庭可采纳的证据。(6)遇到证人一开腔便停不了,要以简短的问题对他们予以约束,礼貌且果断的打断他,不能被证人牵着鼻子走。(7)听到证人提到:我听说....需立即阻止他讲出听说的内容,传闻证据内容对被告人来说是不公平的,容易引起审判人员的偏见,并且在香港法的前提下可能会被作为上诉理由。

2、交叉询问(反诘问)的方法与技巧

美国国家法庭辩护学研究所(NITA)将交叉询问时最常见的实践原则整理总结为十条戒律:(1)简洁、简短、简明。

(2)用简短的问题,和通俗易懂的语言。

(3)如果可以的话,尽量用引导性问题(所谓引导性问题,即问题中已经包含了或暗示了答案、以及假定那些仍存在争议的事实已经确立的问题,引导证人做出“是”或者“不是”的回答,最成功地诘问是令证人同意自己的连串问题)。

(4)认真听证人的回答。

(5)除非别无选择,永不要问你不知道答案的问题。

(6)永远不要让证人有机会进行解释(如果在交叉询问的过程中成功地获得了你想要的答复,重复已得到成果的询问,只会让犯错的证人有一个纠正自己的机会)。

(7)永远不要让证人在交叉询问时重复在首方询问时已经做出的对你不利的证言(如证人的陈述对己方有伤害,重复提问只会让证人的证词越来越坚定,已造成的伤害无能为力,只能从别的途径继续攻击其可信性)。

(8)永远不要和证人争吵。

(9)避免重复同一问题。

(10)最终观点与意见的表达,不是在诘问证人时进行,而是留待庭审最后总结陈词时才发表。

六、如何在对方进行询问的过程中提出异议

根据台湾地区《刑事诉讼法》第166-7条“诘问之限制”的规定:诘问证人、鉴定人及证人、鉴定人之回答,均应就个别问题具体为之。下列之诘问不得为之。但第五款至第八款之情形,于有正当理由时,不在此限:1、与本案及因激吻所显现之事项无关者;2、以恫吓、侮辱、利诱、诈欺或其他不正当之方法者;3、抽象不明确之诘问;4、位不合法之诱导者;5、对假设性事项或无证据支持之事实为之者;6、重复之诘问;7、要求证人陈述个人意见或推测、评论者;8、恐证言于证人或与其有第一百八十条第一项关系之人之名誉、信用或财产有重大损害者;9、对证人未亲身经历事项或鉴定人未行鉴定事项为之者;10、其他为法令禁止者。张熙怀检察官介绍称:如诘问之人有以上行为对方均可以当庭提出异议,而很多时候,提出异议往往是一种策略,意在发现己方证人被追问到即将穷途末路时打乱对方询问节奏,给己方证人以喘息之机。

虽然相对于香港特区和台湾地区,大陆的刑事诉讼法仍然不够完善,没有明确规定证人不出庭作证可以作为排除其庭前证言的依据,司法实践中仍旧存在证人出庭率极低的现状,我们认为,法庭询问技巧,仍是刑事辩护律师的最重要的专业修养表现,以及应当修炼之内功。原因有二:首先,在共同犯罪案件中,共犯的供述对于己方当事人来讲即为证人证言,律师法庭询问同案被告人的权利还是得到充分保障的,因此不能认为修炼法庭询问技巧无用武之地。其次,随着我国司法改革的一步步推进,法律也在一步步健全,正在追赶国际脚步,法庭询问技巧的能力累积终有一天会让专业刑事辩护律师在法庭上大放异彩。因此,各位同仁切莫羡慕嫉妒恨、也无需灰心,屠龙之术终有亮剑之时!

 

最后给大家放出大福利,两位大咖的经典语录,供各位同仁仰望!

 

张耀良大律师经典语录:

——我不用应酬客户,这是我觉得最幸福的一点。

 

——公诉人的任务不是如何让被告人定罪,其职责是将控方所有的证据公平、专业地在庭审中陈述,然后让法庭裁决控方指控的事实是否得以证明。

 

——辩护律师的职责,是尽力为被告人争取最大的利益,但协助法庭伸张正义为最高守则。

 

——交叉询问的目的,是攻击证人的可信度。

 

——专家只是协助法庭思考,专家应是中立的。

 

张熙怀检察官经典语录:

——法律人一生都在学习两个字:说服!

 

——围绕公平正义太阳系运行六大行星:无罪推定原则、被告不自证其罪、司法机关取证手段文明化、证据收集司法令状规则、非法证据排除规则明文化、引进传闻法则证人鉴定人必须出庭作证。

 

——检察官讲事实,辩护人说故事;证据建构事实,故事存在想象;检察官盖房子、辩护人拆房子;检察官需要密不透风,辩护人见缝插针。

 

——检方正看扑克牌,慎重讲证据“厚实”;辩方侧看扑克牌,鄙视说证据“轻薄”。

 

——审判就是一场挑战权威的赛局。

 

——证人特质:法庭外说三道四、被告人后高谈阔论;法庭内相对无言、被告人前噤若寒蝉。

 

——证据能力的审查就是不让控方的飞机起飞。

陈宁律师简介:

    陈宁,中国人民大学刑法学硕士研究生,执业八年来,坚持走专业化道路,擅长职务犯罪、复杂经济犯罪、死刑案件辩护,坚持规范执业,做精品案、良心案,“把每一份委托都当做自己的荣誉勋章”。

    工作之余,热心公益,先后为青少年普法讲座达万余人次,被中国司法部、中央综治办和中国关工委联合授予“全国青少年普法教育先进个人”荣誉称号;被河南省关工委普法活动督导组授予“河南省青少年普法教育先进个人”荣誉称号,被河南省律协授予“十佳公益律师”荣誉称号。

 

刑辩基本技能系列公益课堂由陈宁刑辩团队主办,于每周六晚8点在刑辩基本技能多群同步直播,入群听课通道:请添加刘薇薇律师(微信号:lawyer-liuweiwei)、王艳艳律师(微信号:wxid_u118rvae0x2521)或苏昂律师(微信号:su84369421)好友并注明“听课”申请入群。

 

全国免费咨询电话:137-3877-8655

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